عقد ضمان، زوال يا بقاي تضمينات تعهد (با نگاهي به حقوق فرانسه)

در اثر عقد ضمان، تعهد از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن منتقل مي‌شود. در حقوق ايران، نقل ذمه مقتضاي ذات ضمان نيست؛ بلكه لازمه اطلاق ضمان است. در فقه، اكثر قريب به اتفاق كساني كه در اين خصوص ابراز نظر كرد‌ه‌اند ضمان را به‌مثابه ايفاي تعهد از سوي مضمون‌عنه دانسته‌اند. درنتيجه، با انعقاد عقد ضمان، تضمينات تعهد اصلي را منفك فرض كرده‌اند. حال آنكه در حقوق مدني اكثر قريب به اتفاق حقوق‌دانان تضمينات را به تعهد اصلي متعلق مي‌دانند و چون در ضمان تعهد اصلي از بين نمي‌رود تضمينات را منفك تلقي نمي‌كنند؛ مگر اينكه در اين خصوص شرطي شده باشد. در ضم ذمه به ذمه، چون با انعقاد ضمان دين منتقل نمي‌شود، اين بحث موضوعيت ندارد. در حقوق ايران، با عنايت به اثر ضمان، كه موجب انتقال دين است نه اسقاط آن، عقد ضمان در حالت اطلاق موجب زوال وثيقه‌هاي تعهد اصلي نخواهد شد؛ مگر اينكه انفكاك وثايق شرط شده باشد. از منظر حقوق فرانسه، حقوق‌دانان اين كشور، ضمن تأكيد بر زوال تضمينات در تبديل تعهد، در اعمال حقوقي كه موجب انتقال طلب يا دين مي‌شود تضمينات تعهد را به قوت خود باقي مي‌دانند.