تحول در شناسايي عرف يا اختراع عرف؟ ( توسل به موارد غير قطعي عرفي در حقوق بين الملل كيفري)

وش سنتي براي شناسايي عرف بين المللي مراجعه به رويه دولت ها به طور عام، در كنار اعتقاد به الزامي بودن قاعده حقوقي بوده است. امروزه دادگاه ها كمتر خود را ماخوذ به احراز كامل رويه دولت ها ( رويه كلامي ، رفتار فيزيكي عام دولت ها و در پاره اي موارد استنكاف دولت ها ) براي تشخيص عرف بين المللي مي دانند. اين مساله از نظر موافقين بيانگر وقوع تحولي مثبت در شناسايي قواعد عرفي بين المللي است ولي مخالفين، اين رويكرد را به نوعي اختراع قواعد عرفي توسط دادگاه مي دانند. در واقع واژه اختراع به نوعي دربردارنده مفهوم غير قانوني بودن عمل است، چرا كه دادگاه هاي بين المللي در معناي عام و دادرسين در معناي خاص اساسا چنين حق مصرحي را ندارند. در حقوق كيفري بين المللي نيز در موارد زير اعمال روش سنتي شناسايي عرف با ترديد مواجه است: 1 در مقام تاسيس دادگاه هاي بين المللي كيفري، مثل ايجاد دادگاه بين الملل كيفري يوگسلاوي سابق با تصميم شوراي امنيت به واسطه فصل هفتم منشور ملل متحد. 2 در مقام صدور راي توسط دادگاه هاي كيفري بين المللي، به اين معني كه دادرسان نيز به تعبيري مي توانند با استفاده از شرط مارتنس، توسل به قواعد حقوق بشر، استناد به تصميمات مراجع اداري يا سياسي بين المللي و ...، در غياب رويه دولت ها ، به شناسايي عرف بين المللي مبادرت كنند . در اين نوشتارجايگاه اين تحولات به خصوص در مورد ديوان بين المللي كيفري يوگسلاوي سابق مورد بررسي قرار خواهد گرفت.