تأملي فقهي بر مادۀ 851 قانون مدني(شرط زنده متولد شدن حمل براي تملك در وصيت)

قانونگذار در مادۀ 851 قانون مدني، وصيت براي حمل را به تبعيت از نظر فقهاي اماميه صحيح دانسته است، ولي تملك او را منوط به زنده متولد شدن دانسته است. با بررسي‌هاي به عمل آمده، به نظر مي رسد در موضوع وصيت، نص صريحي براي اعتبار اين شرط وجود نداشته و فقها و حقوقدانان، با قياس كردن وصيت به ارث و به پيروي از فقهاي متقدم، شرط «انفصاله حياً» را اختيار كرده و آن را وارد قانون مدني نموده اند. مهم‌ترين دليلي كه مستند فقيهان و حقوقدانان دراين‌باره قرار گرفته است، اجماع است كه اين اجماع، اولاً در مورد اصل وصيت براي حمل است و نه شرط زنده متولد شدن حمل و با فرض اينكه اين اجماع اثبات شود، اين اجماع مدركي است و اعتبار و حجيتي نزد اماميه ندارد. مضاف اينكه اساساً قياس و وحدت ملاك از امور مشابه مانند ارث، فاقد مبناي حقوقي و منطقي است و ظاهراً نظريه عدم اشتراط زنده متولد شدن، توجيه پذيرتر است.