كنكاشي در ماهيت حق انتفاع و اسباب ايجاد آن

قانون مدني حق انتفاع را يكي از علايق اشخاص نسبت به اموال ذكر مي‌كند و عقد وقف و نيز عقود احباس را از اسباب آن مي‌شمارد. تحليل حقيقت عاريه نشان مي‌دهد كه هرچند قانون مدني عقد عاريه را در كنار عقود موجد حق انتفاع ننشانده، ولي ثمره عاريه نيز حق انتفاع است، زيرا ماهيت حق انتفاع چيزي جز سلطه اعتباري بر انتفاع از عين نيست و در عاريه نيز اذن مالك، مستعير را مسلط بر انتفاع مي‌سازد. ماده 92 ق.م نيز از حق انتفاع ناشي از اذن شارع در انتفاع از مباحات و مشتركات سخن گفته است. چنانچه عاريه را مفيد حق انتفاع ندانيم، براي تعيين نوع علقه حاصل از آن با بن‌بست روبه‌رو مي‌شويم، زيرا به‌حسب فرض جز مالكيت و حق ارتفاق علاقه ديگري در ماده 29 ق. م پيش‌بيني نشده است. جواز عاريه و لزوم عقود احباس و وقف نيز سبب تفاوت گوهري در ثمره حاصل از آنها نمي‌شود، همان‌گونه‌كه در صلح مجاني و هبه نيز لزوم و جواز مانع از اتحاد ثمره آنها كه مالكيت است، نمي‌شود. مشهور فقيهان متأخر نيز بر اينكه ثمره عاريه نيز همچون وقف عام و عقود احباس، حق انتفاع يا ملك انتفاع است، تصريح كرده‌اند. جواز انتفاع يا اباحه تكليفي را كه يك حكم تكليفي است، نبايد با حق انتفاع يا اباحه وضعي كه يك حكم وضعي است، اشتباه كرد.