مسئوليت بانك‌ها در عقود مشاركتي(مشاركت مدني و مضاربه)

ميزان مسئوليت بانك ها در عقود مشاركتي به عنوان شريك تسهيلات گيرنده يكي از مهم ترين سوالات روز جامعه حقوقي كشور است. امروزه بانك ها سعي مي نمايد تا ريسك خود در امور بانكي را با وضع شروط نافي مسئوليت در دو قالب قراردادي و عملياتي(غير قراردادي) كاهش دهند. در ميان عقود مختلف بانكي، عقود مشاركتي و مشخصا عقد مضاربه و مشاركت مدني كه برخلاف عقود مبادله اي، بحث مسئوليت بانك تسهيلات دهنده اهميت بالايي دارد، متضمن شروط مشخص منتج به عدم مسئوليت مي باشند؛ همچنين شرط عدم مسئوليت در موارد غير قراردادي يعني عمليات بانكي هم وجود دارد. البته برخي شروط عدم مسئوليت در اسناد تجاري هم وجود دارد كه خارج از موضوع اين تحقيق است. شرط عدم مسئوليت در عقد مضاربه با توجه به تجويز قانون مدني در ماده 558 و اجماع فقها، در قالب عقد خارج لازم بدون اشكال به نظر مي رسد؛ هرچند با نظريه شروط تحميلي، مي توان ترديدهايي درخصوص صحت آن مطرح نمود؛ از اين رو بانك ها در اين زمينه در قالب عقد صلح ضمان مضارب را شرط مي كنند. برخلاف عقد مضاربه، شروط عدم مسئوليت بانك ها در زيان احتمالي حاصل از مشاركت در قرارداد مشاركت مدني، به نظر مشهور فقها از مصاديق شروط خلاف مقتضا و ماهيت عقد مشاركت مي باشد.