ضمان عرفي؛ چهره‌اي از نظريۀ عمومي تعهدات

در حقوق اسلامي و قانون مدني، عقد ضمان، به‌واسطۀ ابتناي بر نهاد دين و اثر تمليكي اين نهاد، عقدي تمليكي محسوب مي‌شود. با اين‌حال در پرتو توجه به مصاديق عرفي عقد ضمان، برخي فقها قائل به شناسايي مفهومي از اين عقد، تحت عنوان ضمان عرفي، با ماهيت و احكامي متفاوت، در مقابل ضمان مصطلح شده‌اند. عقد ضمان در اين مفهوم، بدون انتقال دين به ذمه ضامن و تمليك آن به مضمونٌ‌له، صرفاً تعهد ايجاد مي‌كند. ضمان عرفي با ويژگي‌هايي همچون عدم اشتغال ذمۀ ضامن، عدم ضرورت وجود دين ثابت، استقلال تعهد ضامن، متمايز از ضمان مصطلح پذيرفته‌شده در فقه و قانون مدني است. در مقالۀ حاضر، به روش تحليلي ـ توصيفي، به بررسي ضمان عرفي به‌عنوان مصداقي از نظريۀ عمومي تعهدات، در مقابل ضمان مصطلح، كه مبتني بر نظريه تمليك است، خواهيم پرداخت كه در نتيجه مي‌توان گفت با توجه به نياز جامعه و شناسايي اين مفهوم از عقد ضمان در فقه اماميه و با استناد به عمومات قانوني همچون مادۀ 10 قانون مدني، مي‌توان قائل به اعتبار اين نوع ضمان در حقوق موضوعه هم شد.