شناسايي موضوع عقد در ضمان عرفي

در قانون مدني و فقه اماميه، مبتني بر نظريه نقل و ابتناء عقد ضمان بر نهاد ذمه، موضوع اين قرارداد منحصر به دين ثابت در ذمه و موجود در هنگام عقد گرديده است، تا جايي كه مشهور فقها فقدان دو شرط مذكور را موجب بطلان اين عقد دانسته‌اند. اين در حالي است كه موضوع قراردادهاي تضميني و متعارف نمي‌تواند محدود به اين شرايط باشد. كفايت وجود سبب نيز كافي در حل موضوع نيست. بنابراين لازم است در ضمان‌هايي كه در جامعه به كار مي‌رود، بر اساس ماهيت اين نوع از ضمان و تكنيك‌هاي مناسب و مرتبط با اين ماهيت، موضوع عقد، شرايط و آثار مترتب بر اين اوصاف، به‌درستي شناسايي شود. نوشتار حاضر، با روش توصيفيتحليلي و با تمركز بر رويكرد عرفي بر عقد ضمان، با تحليل ماهيت ضمان عرفي و تفاوت عميق آن با ضمان نقل، و استفاده از نهاد عهده به جاي نهاد ذمه در تبيين موضوع عقد، ضمن طرح نظريه عمومي در قلمرو ضمان، انحصار موضوع به دين را شكسته و تعهدات به معناي گسترده خود را موضوع اين عقد قرار داده است.