«شرط اقدامات منع‌نشده» در معاهدات سرمايه‌گذاري خارجي؛ مفهوم، مباني و چالش‌ها

در معاهدات يا موافقت‌نامه‌هاي سرمايه‌گذاري دولت ميزبان متعهد مي‌گردد تا حمايت‌هاي لازم از سرمايه‌گذار و سرمايه‌گذاري به عمل آورده و از هرگونه اقدامي كه مغاير با مفاد معاهدۀ سرمايه‌گذاري است، خودداري نمايد. با اين وجود، بعضاً، حفاظت از منافع و نظم عمومي جامعه ايجاب مي‌نمايد دولت ميزبان دست به اقداماتي زند كه مغاير با مفاد معاهده قلمداد مي‌گردد. اين اقدامات مغاير چنانچه در چهارچوب «شرط اقدامات منع‌نشده» باشد مجاز؛ در غير اين صورت موجب مسئوليت دولت خواهد شد. مهم‌ترين مبناي توسل به اين شرط، تضمين حق نظارتي دولت ميزبان بر اقدامات مرتبط با سرمايه‌گذاري خارجي است. تشويق و ارتقاي سرمايه‌گذاري نبايد به هزينۀ ناديده گرفتن منافع عمومي داخلي صورت پذيرد. مهم‌ترين يافته‌هاي پژوهش حاكي از آن است كه دو چالش اساسي در خصوص اعمال اين شرط توسط دولت‌هاي ميزبان وجود دارد. اولين و مهم‌ترين چالش، خودقضاوتي دولت ميزبان در عمل به شرط است؛ بدان معنا كه دولت به صورت يك‌طرفه خود در خصوص مشروعيت انجام اقدامات مغاير عهدنامه تصميم بگيرد. ناديده انگاشتن انتظارات مشروع سرمايه‌گذاران به هنگام اعمال اين شرط چالش مهم ديگر است. اختيار دولت در عمل به اين شرط مطلق نبوده بلكه قابل نظارت است. دولت بايد به نحو غيرتبعيض‌آميز و غيرخودسرانه مبادرت به اعمال اين شرط نمايد و همواره مكلف به رعايت حسن‌نيت نسبت به طرف مقابل است. در آراء صادره از سوي مراجع حل اختلاف بين‌المللي هرچند وحدت رويه‌اي وجود ندارد؛ با وجود اين، رويكرد غالب مراجع، جبران خسارات سرمايه‌گذار متناسب با ضرر وارده به وي است.