بررسي فقهي- حقوقي نقش اراده در توافقات ابوين بر مسئلة حضانت

تا قبل از تصويب قانون حمايت خانواده در سال 1391، توافقاتي كه براي پذيرش حق حضانت يا اعطاي امتيازي ويژه به والد ديگر صورت مي‌گرفت، صريحاً مورد لحوق حكم قرار نگرفته بود؛ اما بعد از تصويب قانون مذكور در مادۀ 41، به صورت ضمني به توافقات رسميت بخشيده شد. از آنجا كه مهم‌ترين عامل شكل‌گيري قراردادها، اراده و توافق طرفين است، اصل بر حاكميت اراده است و چون حضانت، حق و تكليف والدين است، طرفين مي‌توانند اجراي حق و اجراي تعهدات را (مگر اينكه مباشرت متعهد يا مكلف در انجام تكليف شرط باشد)، بر اساس اين توافقات و قراردادها به ديگري واگذار نمايند. اين مقاله نقش ارادۀ ابوين را در قراردادهايي كه مابين والدين با يكديگر و يا با اشخاص ثالث منعقد مي‌شود، مورد بررسي قرار داده است. با عنايت به اين پژوهش مشاهده شد كه در حقوق ايران، حضانت بر اساس ماهيت دوگانۀ خود، قابليت واگذاري يا اسقاط را ندارد؛ اما طرفين مي‌توانند اجراي حق را نيابتاً به وكيل يا نماينده‌اي بسپارند. لذا امكان انعقاد اين قراردادها در زمان زناشويي و جدايي وجود دارد و در نتيجه، امكان واگذاري اجراي آن به شخص ثالث (مٶسسۀ خصوصي، استخدام پرستار، سپردن طفل به مددكار اجتماعي و...) در قالب عقود معيني نظير اجاره، صلح، وكالت، جعاله و... و يا در قالب عقود غير معين (مادۀ10 ق.م.) وجود دارد. از آنجاكه اصل حاكميت اراده در توافقات حضانت، محدودتر از توافقات ديگر است، غبطۀ كودك به عنوان مخصص اين اصل، هميشه مدّنظر دادگاه‌ها بوده است.