زمينه هاي فقهي و ظرفيت سنجي حقوق زوجين در پرتو فقه

عرف از دير باز و قبل از پيدايش قانون و قانون گذاري در بين مردم رواج داشته و مردم براساس آن عمل مي كردند و آن قاعده اي بود كه به تدريج ميان همه مردم يا گروهي از آنان به عنوان قاعده‌اي الزام آور مرسوم شده است. در اين پژوهش و رساله علمي سعي شده جايگاه عرف در فقه و حقوق مورد بررسي قرار گيرد و پرسش اساسي و مهمي كه به ذهن خطور مي كند اين است كه آيا عرف از منابع مستقل فقه و حقوق مي باشد يا خير؟در اين نوشتار با مراجعه به كتب فقهي و حقوقي و قوانين و نظريات صاحب نظران جايگاه عرف و محدوده مراجعه به آن را معين مي نماييم. نظام حقوقي اسلام با امضاء كردن عرفهاي محلي و ارجاع قاضي به آنها توانسته است سيستم فقهي و حقوقي خود را براي هميشه زنده و پويا نگاه دارد، همچنان كه قانونگذار ما نيز به تبعيت از فقه، در قوانين مختلف جزايي، مدني و حتي رويه قضايي به عرف توجه داشته است. اگرچه عرف در فقه اماميه دليل مستقلي در عرض ساير ادله نيست ولي در تشخيص و تطبيق مفاهيم بر مصاديق كاربرد و اعتبار دارد. به خصوص در حوزه ي فقه خانواده، در بسياري موارد مثل مهر المثل و اشتغال زنان، شارع نظر عرف را در اولويت قرار داده است. باورهاي عرفي كه موافق با اصول و ارزش هاي ديني است در تدوين قوانين و مقررات عادلانه و حفظ حقوق زنان بسيار موثر است. عرف حكمي، در حقوق مبتني بر اراده شارع و يا حتي حقوق مبتني بر اراده قانون‌گذار دولتي، نمي‌تواند منبع قاعده آمره يا حقوق و تكاليف غيرقابل اسقاط باشد؛ زيرا معناي منبع قاعده آمره بودن عرف اين است كه اراده اجتماعي، به‌عنوان مبناي اعتبار قاعده حقوقي، در نظام حقوقي ديني و در حوزه حقوق خانواده پذيرفته‌شده است؛ در اين صورت، بايد، منتظر تعارض اراده شارع و يا اراده قانون‌گذار دولتي از يكسو و اراده اجتماعي از سوي ديگر، در سطح‌مبناي اعتبار قواعد حقوقي بود.نكاح را، نبايد قراردادي خصوصي تلقي كرد؛ عقدي است معين كه مفاد آن و از همه مهم‌تر، حقوق و تكاليف زوجين، در نظام حقوقي ايران، از سوي شارع مقدس تشريع گرديده است. به‌اين‌ترتيب، اگر كاركرد موضوعي عرف، در نكاح، قابل‌پذيرش باشد، كاركرد حكمي آن، درصورتي‌كه اين حكم آمره باشد، چالش‌برانگيز بوده و پذيرش آن دشوار مي‌نمايد. درعين‌حال، توسعه عرف حكمي، به حقوق قابل اسقاط زوجين همچون حق فسخ ناشي از اشتراط يا نفقه قابل اسقاط، قابل توجيه است.