نسبت سنجي عرف و عادت در رويه قضايي ايران، زمينه ها و الزامات

بنيان نظام حقوقي جمهوري اسلامي ايران و قوانين شكل‌دهنده آن، به‌عنوان يك نظام حقوقي اسلامي، بر مبناي قوانين مكتوبي نهاده شده است كه به تاييد شوراي نگهبان رسيده‌اند. پس در اين ميان دو عنصر قانون مصوب (همانند نظام‌هاي رومي‌ژرمني) و فقاهت اسلامي، نقش پررنگي ايفا مي‌كنند.از طرف ديگر، بعد از قانون، منابع ديگري مثل «عرف و عادت» و نيز «رويه قضايي» وجود دارند. در اين ميان عرف منبعي است كه به‌عنوان يك پديده اجتماعي، حتي اگر مانند نظام‌هاي حقوقي مبتني بر عرف، در صدر منابع حقوقي قرار نگيرد، اما همواره بر ساير منابع تاثير مي‌گذارد. عرف كه تجلي خرد جمعي در طول اعصار است، گاهي نيازهاي روز زمانه را نيز شامل مي‌شود و حتي بر فرايند قانون‌گذاري نمايندگان قوه مقننه نيز تاثير مي‌گذارد.اما رابطه عرف با دو منبع بسيار چشمگير و قابل‌بررسي است؛ يكي فقه و آراي فقها و ديگري رويه قضايي كه از آن با عنوان «عرف قضايي» نيز ياد مي‌شود. فقه پوياي اماميه با رجوع به اجتهاد مراجع و فقها، همواره به مقوله عرف عنايت داشته و اين‌چنين سير تطور خود را پيموده است. رويه قضايي هم نماد كامل تاثر نظام حقوقي در بستر اجرايي قضاوت (به‌وسيله خود قضات) است.رويكرد قانون اساسي ناظر بر وظيفه قاضي براي يافتن حكم دعوا، پاي منبع ديگر حقوق را به ميان مي‌كشد. اين منبع كه در كنار منابع فرعي ديگر قرار مي‌گيرد، خود قضات هستند كه با آرا و احكام صادره، پيكره «رويه قضايي» را بنيان مي‌نهند. البته اين معناي عام رويه قضايي است. گاهي در يك مورد خاص و به‌صورت مكرر (شايد متاثر از يك نياز اجتماعي و به اقتضاي يك وضعيت خاص) قضات احكام مشابهي صادر مي‌كنند. اين احكام درحقيقت مصداق رويه قضايي به معناي خاص هستند. رويه قضايي در معناي خاص، يا همان عرف قضايي، يكي ديگر از منابع حقوق در مراتب بعد از قانون است.در اين جستار رابطه عرف با دو منبع مذكور را بررسي مي‌كنيم و به تاثيري كه بر آنها مي‌گذارد مي‌پردازيم. علاوه‌ بر بررسي اين رابطه تنگاتنگ هميشگي، بررسي سير تطور و مطالعه حول تغييرات ايجاد شده در احكام فقهي و آراي قضايي به‌واسطه عرف، اهميت دارد. البته به دست آوردن تحليل درست از اين رابطه و نيز مطالعه دقيق تغيير و تحولات صورت‌گرفته، نيازمند درك و برداشت صحيح از مفاهيم كليدي اين پژوهش است. از اين رو، با ارايه مفاهيم بنيادين در فصل اول، پژوهش آغاز شده است. شيوه پژوهش اين پايان‌نامه بنيادي و تحليلي است. بدين ترتيب پس از جمع‌آوري اطلاعات از منابع كتابخانه‌اي، موضوع تحقيق مورد تجزيه و تحليل قرار گرفته است.