اصل اولي در عقود تعليقي از حيث لزوم و جواز

هرچند در مادۀ 219 قانون مدني به اصل لزوم در تمامي قراردادها تصريح شده است، اما بررسي مباني و ادلۀ اصل لزوم نشان مي‌دهد ادلۀ قابل قبول براي اثبات لزوم، شامل عقود تعليقي نمي‌شود. براي لزوم، به دلايل اجتهادي آيات و روايات و همچنين سيرۀ عقلا و به دلايل فقاهتي استصحاب جزئي و استصحاب كلي قسم دوم تمسك شده است. به‌كارگيري سيرۀ عقلا و استصحاب كلي قسم دوم در اصل لزوم، ناشي از برداشت نادرست نسبت به ماهيت لزوم و جواز است. اين تحقيق نشان مي‌دهد كه لزوم و جواز، نه از مقتضيات في‌نفسه عقد (سبب) و نه از صفات ملكيت حاصل شده (مسبب) است، بلكه يك حكم شرعي ناظر بر عقد (سبب) است. اما استفاده از دليل اجتهادي عمومات آيات و روايات در شبهات حكميه و همچنين اصل استصحاب جزئي بقاي ملكيت مالك فعلي در شبهات حكميه و موضوعيه براي اثبات لزوم بدون اشكال خواهد بود. نظر اصحّ اين است كه دامنۀ جريان عمومات دال بر اصل لزوم و اصل استصحاب جزئي، شامل عقود تعليقي نمي‌شود. چنانچه احكام وضعي منتزع از احكام تكليفي باشد، اين نظر وجيه خواهد بود و در عقود تعليقي، اصل لزوم جاري نمي‌شود. يعني استصحاب فرد معين و در مقابل استصحاب كلي است كه مستصحب آن، كلي در ضمن افرادش است. يعني مستصحب آن كلي است و شك در بقاي كلي ناشي از ترديد در آن است كه آيا كلي در ضمن فرد طويل به‌وجود آمده تا در حالت لاحق، قطع به بقاي آن باشد، يا در ضمن فرد قصير به‌وجود آمده تا قطع به ارتفاع آن باشد.