جايگاه پوزيتيويسم حقوقي در تبيين تلازم نفع و ضرر در عقد مضاربه

ذات عقد مضاربه، اقتضاي پذيرش تلازم نفع و ضرر را هم ‌زمان و يا در طول هم دارد كه همواره مورد توجه اهالي حقوق و اقتصاد بوده است. اختلاف ديدگاه در اِعمال شرط ضمان در اين عقد و برداشت متفاوت از فقه و اعمال آن در قانون، فضاي كارآمدي مضاربه را محدود كرده است. به نظر مي‌رسد، اين اختلاف در بستر نظام حقوقي مدرن و با حضور مكتب پوزيتيويسم كه نقشي نوظهور در قوانين موضوعه دارد، دركنار عمومات مسلّم فقه، قابل حل است. در واقع برآيند تعامل دو مكتب، سبب استقرار تلويحي حاكميتي است كه پوزيتيويسم در بطن قوانين اشاره دارد. اين پژوهش آشكار مي ‌سازد كه محلّ تلاقي و اختلاف‌نظر در بحث شرط ضمان در مضاربه، هم‌سو با ضوابط مكتب پوزيتيويسم مي‌‌تواند با حفظ آرمان‌هاي حقوقي و عدالت‌محور فقهي و كارآمدي اقتصادي، برطرف گردد؛ بنابراين عمل قانون در ضميمه كردن عقد جديد به مضاربه، ضروري نيست و مي‌‌توان سرمايه‌گذاري با شرط عدم ضمان سرمايه‌گذار نسبت به خسارات وارده به سرمايه را در قالب شناسايي عقد جديد تبيين نمود.