تحليل، امكان، ماهيت و ساختار فروش مال مشاع در فقه و حقوق ايران

با وجود اينكه قانون مدني تنها در يك ماده، آن هم به نحو مجمل كه از آن نمي توان قاعده اي عمومي استنباط كرد، به بحث فروش مال مشاع پرداخته است، در دو قانون امور حسبي و افراز و فروش املاك مشاع، قانون گذار پيش از انقلاب، به تبيين مقررات بيع مال مشترك به نحو مبسوط، پرداخته است. عده اي بر اين اساس، باور دارند كه قوانين اخير، اجمال قانون مدني در خصوص موضوع ياد شده را از ميان برده است. رويه قضايي نيز بر همين عقيده است و هم اكنون دعاوي مرتبط با فروش مال مشاعي را با آن دو قانون تعيين تكليف مي كند. اما ابهام از آنجا شروع شد كه فقهاي شوراي نگهبان در پي نظرخواهي صورت گرفته از آنها، اطلاق برخي مواد قانون و افراز و فروش املاك مشاع و آيين نامه ي مرتبط با آن را در فرضي كه همه ي شركاء راضي به تقسيم نباشند، خلاف شرع و باطل اعلام كرد. تفطن در آن نظريه ي نشان مي دهد كه فقهاي شوراي نگهبان بر خلاف رويه ي قضايي و آنچه در آن دو قانون آمده است، براي تشريع فروش مال مشاع، صرف احراز غير قابل تقسيم بودن مال را كافي نمي دانند، بلكه به عقيده ي ايشان، علاوه بر شرط مذكور، احراز دو عنصر ضرر و امتناع شركا نيز ضروري است.