مفهوم شناسي عقد ضمان با رويكرد رفع تعارض ماده 698 قانون مدني و 403 قانون تجارت

مبحث ضمان كه در دو سطح از قوانين؛ قانون مدني و قانون تجارت، نمود دارد يكي از مباحث اساسي فقه مدني بوده كه در باب نقل يا تضامن همواره چالش هايي را در پي داشته است و اختلاف نظر فقها در اين مورد، در قوانين موضوعه كشور نيز نمود پيدا كرده و تعارضي بين مواد قانوني بوجود آورده است. تحليل و بررسي اين موضوع و كشف ماهيت ذاتي عقد ضمان در فقه اسلامي مي تواند راهگشاي حل تعارض اين دو ماده ي قانوني باشد . اين مقاله درصدد است با بررسي آراء فقهاي بزرگ اماميه و اهل سنت و ارزيابي ادله با روش تحليلي به حل تعارض بپردازد، از نتايج بحث اينكه علاوه بر رد اجماع، دلايلي كه فريقين براي اثبات نظر خود ارائه داده بودند قوي و مُثبِت رأي آنها نبود؛ لذا مي توان گفت ماهيت و ذات عقد ضمان، نه اقتضاي نقل ذمه را دارد و نه ضم ذمه را، بلكه مقتضاي ذاتي اين عقد، ايجاد تعهد است؛ با اين تفاصيل پذيرش هر يك از اين دو رأي در ضمن عقد و توافق بر آن ها مي تواند صحيح باشد. از منظر حقوقي نيز ضمان بحث مدني است و در قانون تجارت مفاد آن تكميل شده است و اختصاص به قانون تجارت ندارد بلكه تكمله اي بر مواد قانون مدني است.