ماهيت تعهد كفيل؛ تعهدي تخييري يا بدلي؟

تفاوت تعهد بدلي و تخييري در آن است كه در اولي يك تعهد اصلي و يك تعهد جايگزين (بدل) وجود دارد ولي در ديگري هر دو موضوع تعهد، اصلي هستند و از رهگذر انتخاب، معلوم مي‌شود كدام موضوع بايد تأديه شود. تفكيك و شناسايي اين دو نوع تعهد از يكديگر به‌ويژه براي تشخيص امكان الزام متعهد به انجام تعهد و ترتيب اين الزام اهميت دارد. در عقد كفالت، كفيل احضار مكفول و در صورت عدم انجام اين تعهد، پرداخت وجه الكفاله را به عهده مي‌گيرد. پرسش اصلي آن است كه اين تعهدات به نحو تخييري بر عهدة كفيل قرار مي‌گيرند يا به نحو بدلي؟ اگر تعهد كفيل تخييري باشد كفيل مي‌تواند به تشخيص خود، مكفول را احضار كرده يا آنكه وجه الكفاله را پرداخت كند اما اگر تعهد كفيل بدلي باشد تنها در صورت عدم انجام تعهد اصلي يعني احضار مكفول، نوبت به انجام تعهد بدلي يعني پرداخت وجه الكفاله مي‌رسد. به نظر مي‌رسد با توجه به ماده 746 قانون مدني كه كفيل را در صورت فوت مكفول، بري از تعهد خود مي‌داند تعهد اصلي كفيل، احضار مكفول باشد زيرا اگر تعهد از نوع تخييري بود با از بين رفتن يكي از دو موضوع، تعهد در موضوع ديگر متمركز مي‌شد و از بين نمي‌رفت. نتيجه آن‌كه تعهد پرداخت وجه الكفاله تعهدي وابسته و تبعي نسبت به تعهد احضار مكفول و درنتيجه، بدلي است. بر اين اساس، تا زماني كه امكان انجام تعهد اصلي وجود دارد، كفيل نمي‌تواند به سراغ تعهد بدلي برود.